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      【廣州刑事律師】普通累犯后罪刑罰判斷標準新探

      發布時間:2021年04月09日22:22:43 點擊次數:9 打印此頁 關閉
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      廣州刑事律師

      普通累犯后罪刑罰判斷標準新探

      作者:余文唐 來源:中國法院網

       

      前言:本文來中國法院網,廣州刑事辯護律師團隊整理編輯,供大家學習,版權歸作者所有。

       

      普通累犯(簡稱累犯)的后罪刑罰究竟應當以什么“刑”作為判斷標準?據筆者所知,迄今為止存在法定刑、宣告刑、基準刑和擬定刑等不同的觀點與實踐。法學理論界沒有統一的認識,司法實踐中則各行其是,導致在該問題上謎團叢生、迷霧重重。究其原因,筆者認為關鍵還在于對刑法關于累犯后罪“應當判處有期徒刑以上刑罰”之規定沒有準確理解。因此,很有必要回到刑法對累犯后罪刑罰的規定本身,進一步探究其真正的意蘊。唯有如此,才能恰當把握累犯構成的后罪刑罰判斷標準。

        一、后罪刑罰是司法之刑抑或立法之刑

        首先來檢討累犯后罪刑罰的法定刑標準。法定刑標準有兩種觀點:一是“應當判處有期徒刑以上刑罰”是指具體犯罪相應的法定刑內包含有期徒刑以上刑罰;二是“應當判處有期徒刑以上刑罰”應為法定刑最低刑是有期徒刑或者說是法定刑內均為有期徒刑以上的刑罰。前者鑒于我國刑法分則規定的法定刑除了單位犯罪和絕對確定法定刑外,均含有有期徒刑,若依此觀點只要后罪是故意犯罪而且符合累犯其他條件的則均構成累犯。這就等于全盤否定了累犯后罪刑罰的刑種限制,顯然是不符合累犯制度的立法意圖的,因而這種觀點在法學界早已沒有什么市場了。而后者觀點,似乎與刑法規定的累犯后罪刑罰要件相吻合,但若認真推敲則不無疑問。這就是累犯后罪刑罰究竟是“立法之刑”抑或“司法之刑”?

        請注意刑法對累犯后罪刑罰用的是“判處”,而刑法規定在一罪法定刑前面則是用“處”字。只相差一個“判”字,就決定著累犯后罪刑罰的屬性究竟是司法之刑還是立法之刑。“判”字所表達的是司法上的裁量行為,刑事上的“判處”就是司法上對被告人的刑罰裁量。可見,累犯后罪“應當判處”的刑罰,是指司法者這對具體個罪所裁量的司法之刑。而法定刑是立法者根據其對某種犯罪社會危害性大小的整體認識,針對抽象個罪所規定的立法之刑。主張法定最低刑的法定刑標準的觀點,顯然是沒有將“判處”與法定刑的“處”相區別,錯將累犯后罪“應當判處”的司法之刑誤認為是立法之刑。因此,將法定刑作為判斷累犯后罪刑罰的標準,與刑法規定的累犯后罪刑罰的性質不相符合。質言之,該標準不可取。

        二、后罪刑罰是未然之刑抑或已然之刑

        再來看看判斷累犯后罪刑罰的宣告刑標準。所謂宣告刑標準,就是先確定后罪的宣告刑,再來判斷后罪是否構成累犯;后罪宣告刑為有期徒刑以上刑罰的,構成累犯;若未達到有期徒刑的,則不構成累犯。宣告刑標準在量刑規范化推行之前,可以說是具有相當權威的觀點。刑法學泰斗高銘暄主編的《刑法學》,明確指出累犯后罪刑罰是宣告刑;原全國法院干部業余大學刑法教材,強調累犯前罪和后罪必須都是判處有期徒刑以上刑罰的罪。直至新近,最高檢察院的單民、劉方仍在其相關論文中認為:“我國刑法對累犯罪質條件的規定可以說是去兩頭,取中間。即把累犯成立的刑度限制在前罪和后罪都必須是被判處有期徒刑以上刑罰之罪的范圍內。”如此,宣告刑標準在我國司法實踐中的影響力是可想而知的。

        那么,宣告刑標準是否符合立法本意呢?這涉及累犯后罪規定中“應當判處”的刑罰,究竟是“未然之刑”還是“已然之刑”?答案應是前者而非后者。累犯前罪“被判處”的刑罰是已然之刑,若后罪刑罰也是已然之刑,則刑法只需規定“前罪與后罪都被判處有期徒刑刑罰”即可,何必對前、后罪刑罰的判處使用不同的前綴詞。此外,若將后罪“應當判處”的刑罰理解為已然之刑,將出現這樣兩種情形:或尚未判斷累犯是否構成就先行計算累犯情節而犯因果倒置的錯誤,或在確定判處有期徒刑以上刑罰的宣告刑后無法計算累犯情節。因此,只有將“應當判處”的刑罰理解為未然之刑,才符合刑法規定的本意。既然累犯后罪刑罰是未然之刑而非已然之刑,那么累犯后罪刑罰的判斷標準就不應當是宣告刑。

        三、后罪刑罰是個別之刑抑或典型之刑

        規范化量刑推行后,有論者主張累犯后罪刑罰的判斷標準應當是基準刑。該觀點認為唯有如此才符合刑法第五條“刑罰的輕重,應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應的”罪刑相適應原則。四川省的武侯法院還“與檢察院達成趨向性意見,建議對累犯不應該以宣告刑來認定,而應當以其基準刑來評價。基準刑為六個月以上的,即表明被告人系累犯。”根據最高法院《量刑指導意見》的規定,基準刑是根據基本犯罪構成事實和其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實所應判處的刑罰。這是一種針對具體個罪但未結合具體犯罪的犯罪形態、被告人在犯罪中所處的地位等情節加以調節的一般既遂狀態的典型之刑。那么,這種新觀點和實踐是否符合刑法規定的累犯后罪刑罰的要求?

        前面已經論及累犯的“再犯之罪”的刑罰是司法之刑,而司法之刑不僅僅是指法院確定的刑罰,還應該是與犯罪人的具體犯罪相適應的個別之刑。一個具體犯罪,可能是既遂,也可能是未遂、中止甚至只是犯罪預備;一個犯罪人在共同犯罪中,可能是主犯,也可能是從犯甚至只是脅從犯;有的犯罪還可能是防衛過當、避險過當,等等。只有計算此等情節,才是“應當判處”的個別之刑。刑法第五條規定的量刑基本原則和第六十一條規定的量刑一般原則,都要求對犯罪人所裁量的刑罰必須是個別之刑。而基準刑并沒有計算這些情節,只是一種基于具體犯罪的犯罪構成事實所應判處刑罰量的典型之刑,與犯罪人具體犯罪所應承擔的刑責尚有距離。基此,本文認為基準刑也不應作為累犯后罪刑罰的判斷標準。

        四、后罪刑罰是罪行之刑抑或互動之刑

        還有一種觀點是累犯后罪刑罰的判斷標準是擬定刑標準。該觀點認為,“應當判處有期徒刑以上刑罰”是指法院可能確定的宣告刑是有期徒刑以上的刑罰。就是先不考慮累犯是否構成、不計算累犯從重情節,待用除累犯情節之外的其它量刑情節進行裁量而形成擬定刑之后,再以此判斷后罪是否構成累犯,即“后置累犯情節的認定”。西南政法大學王利榮教授對該標準有清晰的表述:“構成后罪的諸多情節實際上是決定累犯能否存在的前提,累犯情節的認定不僅后置于所有犯中情節,還應后置于所有犯后情節的認定”。刑法學界很有名氣的張明楷教授在其所著的《刑法學》中也持類似觀點:只有當后罪本身的罪行與再犯罪可能性(人身危險程度)決定了應當判處有期徒刑以上刑罰時,才符合累犯的條件。

        擬定刑標準可算是一種較新的權威觀點,但也未必合乎刑法對累犯后罪刑罰的規定。在刑法規定的累犯后罪刑罰要件中,“應當判處”的刑罰根據是“再犯之罪”,而在司法裁量中的“再犯之罪”只應是針對個案的具體個罪。換句話說,后罪“應當判處”的刑罰根據只能是后罪的罪行本身,或者說后罪的罪行本身是其“應當判處”的刑罰之事實根據。罪行本身只應是該具體犯罪的罪中情節,包括全部犯罪構成事實以及總則規定的修正的犯罪構成事實。此等事實或情節決定后罪的社會危害性,以此裁量的刑罰是“罪行之刑”。而擬定刑不但包括罪行之刑,還包括由決定犯罪人人身危險性的罪前、罪中情節裁量所得的罪人之刑,是兩者互動的“互動之刑”。也即擬定刑仍不應作為判斷累犯后罪刑罰的標準。

        綜上所述,根據刑法對累犯后罪刑罰的規定,累犯后罪刑罰的判斷標準不應是屬于立法之刑的法定刑、已然之刑的宣告刑、典型之刑的基準刑和互動之刑的擬定刑,而應當是由累犯后罪本身社會危害性所決定的罪行之刑,本文稱之為“連乘刑”。連乘刑是介于基準刑與調節刑之間的一種過程性刑罰。根據《量刑指導意見》的規定,以量刑情節調節基準刑而形成調節刑,采用的是“部分連乘、部分相加減”法。即先用刑罰總則規定的罪中量刑情節,以“連乘”方法調節基準刑;在此基礎上,用累犯、自首等其他量刑情節,以“同向相加、逆向相減”的方法再行調節。由此觀之,對基準刑的兩步調節中由第一步調節所形成的刑罰,就是本文所稱的“連乘刑”。

        (作者單位:福建省莆田市中級人民法院)

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